La loi ne donne aucune définition légale du fonds de commerce. Toutefois, le Code du commerce en ses articles L 141-5 et L 142-2 viennent énumérer un certain nombre d’éléments qui peuvent le constituer. Ainsi, on peut définir le fonds de commerce comme étant un ensemble composé à la fois d’éléments corporels et incorporels qui sont affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle. Nous pouvons citer en exemple les outillages ou le matériel pour les éléments corporels ainsi que les brevets et les marques pour les éléments incorporels.
Dans la suite de cet article, nous délivrerons une définition du fonds de commerce de manière très détaillée avec des exemples pour illustrer nos propos.
Les éléments du fonds de commerce détaillés
Comme nous l’avons dit précédemment, ce qui compose un fonds de commerce, ce sont des éléments corporels et incorporels. Ceux-ci font partie intégrante du fonds ainsi que de sa valorisation (notamment en cas de rachat ou de revente des fonds de commerce).
Le fonds de commerce et les éléments corporels : Définition
À la lecture des deux articles du Code du commerce précités ; les éléments corporels du fonds de commerce sont le mobilier, le matériel, l’outillage, les installations et tous les agencements qui sont utilisés dans le cadre de l’exploitation du fonds.
Concernant les biens mobiliers servant à l’exploitation du fonds dans le détail :
Le matériel et l’outillage :
Ils concernent uniquement les biens mobiliers qui servent à exploiter le fonds de commerce. Ces biens mobiliers peuvent devenir des biens immobiliers par destination lorsqu’ils sont affectés à l’immeuble du fonds de commerce.
Pour tout ce qui concerne l’immobilier commercial, ces types de bien doivent être exclus des éléments du fonds de commerce. On rencontre ce problème quand le propriétaire est à la fois le propriétaire du fonds de commerce et de l’immobilier, donc non cessible avec le fonds de commerce.
La marchandise :
Il s’agit de l’ensemble des biens ayant vocation à être vendu et qui constituent le stock.
Le matériel et l’outillage :
Il s’agit de tous les outils que la société utilise pour exécuter un travail.
Les matières premières :
Si elles sont destinées à être vendues, ce sont des marchandises, mais si elles sont destinées à servir d’instrument de fabrication alors dans ce cas il s’agit d’outillage ou matériel.
Les installations et les agencements :
Il peut s’agir notamment des éléments de décorations, de devantures, etc.
Le fonds de commerce et les éléments incorporels : Définition
Les éléments incorporels du fonds de commerce sont le droit au bail, les brevets, les marques, les licences, la clientèle, le nom commercial et l’enseigne ou encore les contrats notamment : les contrats de travail (contrat commutatif), contrat d’assurance (contrat aléatoire) etc.
Le nom commercial est un constituant fondamental de l’élément incorporel
Il s’agit du nom sous lequel l’activité d’une société est connue du grand public et qui sert à l’exploitation du fonds de commerce. Le choix du nom commercial est libre et le nom commercial est détachable de la personne morale (ou de la personne physique) qui le porte. C’est un objet de propriété incorporel qui a une valeur patrimoniale réelle.
Ce nom commercial est protégé et il peut être défendu à travers une action en concurrence déloyale notamment. L’exercice de cette action est limité de trois façons : premièrement, l’usage du nom commercial n’empêche pas une autre personne d’exploiter une activité commerciale avec le même nom. Pour autant, l’activité ne doit pas être proche ou identique.
Deuxièmement, le nom commercial doit être original et doit bénéficier d’une notoriété suffisante. Troisièmement, il est nécessaire qu’il y ait risque de détournement de la clientèle et un risque de confusion.
L’enseigne commerciale est connue comme un signe extérieur qui conduit à l’individualisation de l’établissement
Cela veut dire que c’est un signe distinctif pour l’entreprise que l’on retrouve sur les différents documents que signe la société afin de permettre son identification.
Le droit au bail
Le droit au bail est un droit qui permet à la société qui n’est pas le propriétaire de l’immeuble de le louer à un bailleur pour exploiter le fonds de commerce. En somme, il s’agit pour le locataire (la société qui exploite le fonds de commerce) de louer l’immeuble au propriétaire. Ainsi, le droit au bail permet d’occuper le local commercial. Pour assurer la protection du commerçant, le législateur a soumis les baux à un régime particulier.
Le droit au bail confère au commerçant une protection commerciale c’est-à-dire un véritable droit au renouvellement du bail commercial ; à défaut duquel le bailleur doit verser à son locataire une indemnité d’éviction sous certaines conditions. Il est important de mentionner que le droit au bail est un élément important du fonds de commerce et qui peut donc être transmis en cas de cession du fonds de commerce.
Le droit de propriété industrielle
Ce droit concerne particulièrement les marques, les dessins ainsi que les modèles, mais aussi les droits de propriété littéraire et artistique qui sont attachés au fonds de commerce.
La clientèle est un élément qui conduit à l’existence même du fonds de commerce
Souvent, on parle d’élément essentiel du fonds de commerce. Les fonds de commerce comprennent obligatoirement la clientèle propre, et l’achalandage qui peuvent être cédés avec le fonds.
Nb : l’achalandage est la clientèle passagère c’est-à-dire une clientèle qui ne présente aucun lien de fidélité avec le commerçant. En revanche, la clientèle représente l’ensemble des personnes qui s’approvisionnent de manière habituelle auprès du fonds de commerce qui est cédé.
En réalité, face à tous les éléments composant les fonds de commerce, c’est souvent la clientèle qui est l’élément essentiel du fonds de commerce et qui permet d’évaluer le prix de la cession.
Lisez aussi : La définition du nantissement du fonds de commerce. Une garantie de paiement établi afin de mettre un fonds de commerce à la disposition d’une autre personne. Cette dernière est appelée le créancier et le fonds de commerce qui sert de garantie est un bien meuble incorporel.
Les caractéristiques de la clientèle
La clientèle doit être licite
Cela signifie que l’activité doit nécessairement être autorisée et permise par la loi.
La clientèle doit être réelle et certaine
Elle doit exister et elle ne doit pas être hypothétique. C’est une question que l’on se pose souvent lorsqu’on est en présence d’un commerçant par exemple qui a démarré son activité récemment : peut-on prendre en considération la clientèle future dans le fonds de commerce qui est cédé ? Non, la clientèle doit être préexistante.
La clientèle doit être personnelle à l’exploitant
Elle doit être attachée au fonds de commerce tout en étant libre. Le commerçant ou l’exploitant doit entretenir des relations stables et permanentes avec ses clients.
La clientèle doit pouvoir être attachée à un commerçant plutôt qu’à un autre pour des raisons qui sont liées au fonds de commerce comme la qualité des services ou des produits vendus. Ainsi, en cas de litige, le juge du tribunal du commerce recherchera l’élément ou les éléments différenciant qui attirent la clientèle pour la rattacher au fonds de commerce.
Le cas des créances et des dettes
Les créances et les dettes ne sont pas comprises dans le fonds de commerce sauf dans le cas particulier de la solidarité fiscale ou si l’acheteur n’a pas respecté certaines de ses obligations contractuelles.
Nb : Pour la vente ou la cession d’un fonds de commerce, il est nécessaire de rédiger et de signer un acte de cession. Cet acte doit être un acte authentique ou sous seing privé qui doit faire l’objet d’un enregistrement auprès du service des impôts.
Le cas de la location-gérance
Le contrat de location-gérance que l’on nomme aussi le contrat de gérance libre est une convention à travers laquelle le propriétaire ou encore l’exploitant d’un fonds de commerce ou encore d’un établissement artisanal concède son fonds à un gérant de manière partielle ou totale. Celui-ci va ainsi payer les loyers et exploiter le fonds à ses risques et périls. Il s’agit en quelque sorte d’un contrat de sous-location du fonds.
Plus précisément dans la location-gérance, il y a un loueur et un bailleur. Le bailleur est le propriétaire du fonds de commerce qui va confier en vertu d’un contrat de location-gérance, l’exploitation du fonds de commerce à une personne appelée le gérant qui va exploiter le fonds en son nom, pour son compte ainsi qu’à ses risques et périls en qualité de commerçant.
Conditions de la location-gérance
Le locataire – gérant doit avoir la qualité de commerçant et il doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés (le RCS). Il doit exploiter le fonds de commerce en remplissant des conditions obligatoires pour exercer une activité commerciale ainsi que des obligations comptables.
Le loueur du fonds de commerce doit être titulaire du bail commercial et obtenir l’autorisation explicite du propriétaire. Depuis le 21 juillet 2019, il n’a plus l’obligation d’avoir exploité le fonds durant 2 ans ; ce qui était le cas avant l’abrogation de la loi.
En outre, le contrat de location-gérance doit faire l’objet de mesures de publicité dans un journal d’annonces légales afin d’informer les tiers que le fonds commercial n’est plus exploité par son propriétaire, mais par un locataire.
Effets du contrat de location-gérance
Le loueur a le droit de percevoir les loyers et il a l’obligation de fournir au gérant la jouissance paisible du fonds ; il doit par ailleurs assurer la garantie des vices cachés et une garantie d’éviction.
Il ne doit pas modifier unilatéralement les conditions d’exploitation prévues au contrat initial. En ce qui concerne le locataire, il doit payer le loyer, et user de la chose louée en bon père de famille en suivant la destination qui lui a été donnée par le bail.
À voir aussi : L’arrêt Baldus du 03 mai 2000, un arrêt emblématique pour le droit des contrats. Découvrez une fiche complète pour votre commentaire d’arrêt et dissertation juridique.
