Le pouvoir constituant originaire est l’organe qui est en charge de l’élaboration de la toute première constitution. On parle aussi de pourvoir constituant originaire lorsqu’un organe est chargé d’élaborer une nouvelle constitution. En référence au droit constitutionnel, il convient toutefois de distinguer deux types de pouvoir constituant.
D’une part, il y a le pouvoir constituant originaire dont la prérogative consiste à créer une nouvelle constitution ou une première constitution d’un État.
D’autre part, le pouvoir constituant dérivé dont la Constitution elle-même permet de procéder à sa modification ou à son amendement. Le rôle du pouvoir constituant dérivé consiste donc à procéder à des révisions ou à des modifications constitutionnelles.
Dès lors, en cas de modification ou de révision de la loi fondamentale d’un pays; c’est-à-dire de la constitution, c’est le pouvoir constituant originaire qui est à la main-d’œuvre.
Dans un régime démocratique, le pouvoir constituant joue un rôle assez vital contrairement à un régime monocratique où la plénitude des pouvoirs appartient à un dictateur ou un monarque qui impose une Constitution à son peuple ainsi qu’à son pays. À titre illustratif, nous pouvons citer la Charte constitutionnelle que Louis XVIII a fait adopter en 1814 en France.
Cette démarche n’est plus véritablement d’actualité de nos jours dans un État de droit où il existe un niveau de démocratie avancé.
À travers cet article, nous allons d’une part aborder le pouvoir constituant originaire à travers sa définition, sa compréhension et ses limites. Puis dans une seconde partie, nous nous intéresserons au pouvoir constituant dérivé.
Le Pouvoir constituant originaire
Ici, nous allons aborder la définition et la compréhension du pouvoir constituant originaire ainsi que ses limites.
Définition et compréhension du pouvoir constituant originaire
En considérant le droit constitutionnel et comme nous l’avons déjà dit dans l’introduction, le pouvoir constituant originaire est celui qui crée les Constitutions dans tous les États. Ce pouvoir constituant originaire établit les règles fondamentales gouvernant l’organisation, l’attribution et l’exercice du pouvoir politique ainsi que l’organisation du mandat présidentiel.
Il crée ainsi une nouvelle Constitution pour un pays. Il est à noter ici que deux théories ont été défendues et débattues par la doctrine constitutionnelle. Ainsi, pour Raymond Carré de Malberg, la Constitution émane d’un vide juridique et prend naissance d’un néant du droit qu’elle tente de combler.
D’un autre côté, René Capitant soutient l’idée que la Constitution provient du droit. Pour lui, même en cas de révolution, la loi fondamentale d’un pays provient toujours du droit. Il va donc à l’encontre de la thèse de Raymond Carré de Malberg et affirme que ce dernier est dans l’erreur lorsqu’il considère que le droit n’émane que sous forme écrite.
Ce qu’il faut savoir, c’est qu’en fonction de la nature du régime en place au sein d’un État, l’organe qui détient le pouvoir constituant originaire sera différent.
Ainsi, dans un régime démocratique, trois voies sont possibles :
Option 1 : Forme représentative
C’est la situation dans laquelle, on procède à l’élection d’une assemblée nationale constituante à travers un scrutin à suffrage universel. Cette assemblée est investie du rôle de mise sur pied du constituant.
Option 1 : Forme directe
Ici, c’est le peuple constituant qui forme le pouvoir constituant originaire à travers la formation d’une assemblée constituante. Il faut avoir en tête qu’en raison de la taille des populations des États dans le monde de nos jours, la forme directe s’apparente à une certaine forme d’utopie.
Option 3 : Forme semi-directe
Ici, la Constitution voit le jour à travers un mécanisme mixte. L’assemblée constituante propose une Constitution qui est approuvée au moyen d’un vote conduit par un corps électoral. La Constitution française de la IVe peut être citée à titre d’exemple.
Pour le cas de la Constitution de la Ve République, il a été observé un changement de procédure concernant la démarche adoptée. En effet, le projet de Constitution a été l’œuvre d’un groupe d’experts contrôlé par le pouvoir exécutif à travers l’implication d’un comité interministériel. Le projet a ensuite été soumis à l’approbation du peuple au moyen d’un référendum organisé à cet effet.
Il faut préciser qu’à la suite d’une discontinuité constitutionnelle occasionnée par un événement particulier ou exceptionnel perturbant l’ordre constitutionnel, le pouvoir constituant originaire doit être ponctuel. L’ordre constitutionnel perturbé par une révolution, une guerre ou même un coup d’État crée un vide constitutionnel qu’il devient impératif de combler.
Il peut ainsi arriver qu’on parvienne à la création d’une nouvelle Constitution à la suite d’une guerre par exemple. Tel était le cas de la France avec la Constitution de 1946 qui est née juste après la fin de la Seconde Guerre Mondiale où le régime nazi avait supplanté le gouvernement français dans la gestion de l’État français.
Le pouvoir constituant originaire peut aussi dans l’ultime but de prouver la continuité de l’État, remettre en vigueur la Constitution précédente à la suite d’une guerre. L’exemple de la Constitution écrite par Hans Kelsen en est une parfaite illustration.
Limite du pouvoir constituant originaire
S’il est vrai que par nature le pouvoir constituant originaire est considéré comme « absolu », la question de savoir s’il possède des limites reste un sujet assez controversé. Les avis ne sont pas unanimes, car certains théoriciens et praticiens du droit considèrent que le pouvoir constituant originaire est sans limites tandis que d’autres pensent qu’il est limité.
Thèse selon laquelle le pouvoir constituant originaire serait limité
Ici, les défenseurs de cette thèse soutiennent qu’il existe plusieurs limites à l’exercice du pouvoir constituant originaire. Ils mettent l’accent sur des facteurs comme le droit international et les droits de l’homme qui selon eux, constituent des limites du pouvoir constituant originaire.
Concernant les droits de l’homme, les défenseurs de cette thèse avancent que tous les pouvoirs, quelle que soit leur nature, sont limités par les droits de l’homme, y compris le pouvoir constituant originaire.
Ils argumentent que le pouvoir constituant originaire ne peut se permettre de créer des Constitutions comme il le veut par exemple, car les Constitutions elles-mêmes sont limitées du fait des droits de l’homme. Ils vont ainsi dans le même sens que René Château pour qui les droits de l’ensemble des individus sont supérieurs à tous les pouvoirs lorsque l’on se trouve dans une véritable démocratie.
Cependant, un regard critique sur cette thèse nous permet de dire qu’elle confond « ce qui est » avec « ce qui doit être ». Dire que le pouvoir constituant originaire « est limité » est différent au fait de dire qu’il « doit être limité ».
Ici, nous pouvons voir que les défenseurs de cette thèse mettent l’accent sur ce qui doit être et non sur ce qui est. En effet, le pouvoir constituant originaire n’est pas limité dans la pratique par les droits de l’homme étant donné qu’il arrive même que les pouvoirs constituants originaires dans plusieurs États du monde violent certains droits de l’homme.
Cette thèse de limitation du pouvoir constituant originaire par les droits de l’homme est donc fortement contestable, car ses défenseurs se préoccupent par la question de « ce qui limite » le pouvoir constituant originaire et non la question de « comment » le pouvoir constituant originaire est limité.
S’agissant de la limitation du pouvoir constituant originaire par le droit international, il faut comprendre que pour certains auteurs comme Guy Héraud, le pouvoir constituant originaire est investi d’une compétence totale uniquement dans l’ordre juridique interne (normes juridiques nationales).
Ici, on note deux types de limitations. Il y a les limitations liées aux règles écrites et celles liées aux règles à valeur coutumière. Les règles coutumières s’imposent à la volonté des États tandis que celles écrites s’imposent à cause de Pacta sunt servanda.
En droit international public, à partir du moment où un État s’engage vis-à-vis d’un autre, cet engagement va continuer de produire des effets nonobstant les réformes institutionnelles qui ont pu être opérées au niveau dudit État. Il s’agit d’un principe de continuité qui est inhérent à la notion de souveraineté de l’État. Cette continuité de l’État est un principe à valeur constitutionnelle et doit être perpétuelle.
Un regard critique sur cette thèse de la limitation du pouvoir constituant originaire par le droit international nous permet de dire qu’elle n’a pas un grand intérêt, étant donné que le droit international en lui-même n’a cessé de faire objet de controverse. Des problèmes de hiérarchie des normes en droit international continuent d’exister et certains États continuent de remettre en cause certains engagements pris par un régime précédent.
Thèse qui soutient que le pouvoir constituant originaire est illimité
Ici, il faut noter que lorsque le pouvoir constituant originaire est à la base d’une nouvelle Constitution, il anéantit l’ancienne Constitution et aucune règle n’est de nature à le limiter.
Une Constitution abolie crée un vide juridique comblé par le pouvoir constituant originaire par le biais d’une autre Constitution. Ainsi, le pouvoir constituant originaire se trouve illimité. En effet, le pouvoir constituant originaire exprime la volonté de la souveraineté et le souverain est l’instance la plus haute (juridiquement ou politiquement).
D’ailleurs, la théorie du constitutionnalisme a beaucoup insisté sur le pouvoir politique et sacré que détient le souverain. Aucun individu ou groupe social ne peut se permettre de faire pression sur le souverain, ni même tenter de se substituer à lui.
On voit donc clairement que le pouvoir constituant originaire est inconditionnel et ne se trouve limité par aucune règle de droit, fût-elle de forme ou de fond. Il fixe les règles ainsi que les modalités qui le gouvernent et aucune autre considération ne vient le perturber dans son indépendance.
Il faut dire qu’en réalité le sujet de la limitation du pouvoir constituant originaire mérite d’être étudié en partant même de sa nature juridique. Il faut absolument établir un lien entre la nature juridique de ce pouvoir et sa limitation, car il est évident que tout pouvoir qui est qualifié de juridique se trouve limité.
Il serait donc biaisé d’affirmer qu’un pouvoir juridique est illimité. Étant donné que le pouvoir constituant originaire est loin d’être considéré comme un pouvoir juridique, il faut absolument admettre qu’il est un pouvoir illimité.
Le pouvoir constituant dérivé
Nous allons dans un premier temps expliquer la notion de pouvoir constituant dérivé avant d’opérer une distinction entre ce pouvoir constituant dérivé et le pouvoir constituant originaire.
Compréhension du pouvoir constituant dérivé
Il faut savoir que le pouvoir constituant dérivé est un pouvoir constituant prévu par la Constitution elle-même, qui lui attribue le rôle de procéder à une modification de la Constitution. C’est un pouvoir qui permet donc de réviser la Constitution. Tirant sa légitimité et son fondement du pouvoir constituant originaire, le pouvoir constituant dérivé a la compétence pour procéder à une révision constitutionnelle.
En respectant un certain nombre de règles ou de conditions de forme, le pouvoir constituant dérivé permet de déduire la flexibilité ou la rigidité avec laquelle une Constitution peut être modifiée ou révisée. En présence d’une Constitution flexible par exemple, il est à noter qu’elle peut être révisée en suivant des procédures semblables à celles d’une loi ordinaire.
Quant à la Constitution rigide, elle fait l’objet d’une complexité dans la procédure tendant à sa révision.
Par exemple, la Constitution française doit être considérée comme rigide puisque sa révision obéit à des règles très spécifiques notamment sur l’approbation de la révision constitutionnelle par voie de référendum ou par une majorité qualifiée des 3/5 des votes par les deux Chambres du Parlement réunies en Congrès (l’Assemblée nationale et le Sénat).
Différence entre pouvoir constituant dérivé et pouvoir constituant originaire
Nous avons déjà évoqué que le pouvoir constituant dérivé a pour rôle de modifier une Constitution existante. Cette définition nous parait assez trompeuse ou insuffisante puisqu’elle ne prend pas en compte certains aspects. En effet, la modification ou le changement d’une Constitution peut s’opérer de diverses manières et il convient de les faire ressortir.
Premièrement, il se peut qu’on ait recours à de nouvelles coutumes dans le but de satisfaire certains besoins nouveaux dans la société sans pour autant apporter un changement au texte même de la Constitution.
Deuxièmement, il faut parler du sens d’une règle constitutionnelle qui peut être changée ou modifiée en raison de l’interprétation qu’on en fait, alors que l’esprit de la Constitution demeure intact ou inchangé.
Troisièmement, la révision de la Constitution peut avoir lieu par le biais d’un mécanisme prévu par la Constitution elle-même. Cette dernière forme de modification ou de révision de la Constitution parait la plus importante.
Ainsi, il s’avère indispensable d’apporter cette précision capitale au sens que l’on donne généralement au pouvoir constituant dérivé. Au lieu de se limiter au fait qu’il s’agit du pouvoir ayant pour but de modifier ou de réviser une Constitution existante, il parait impérieux d’ajouter que cette modification ou révision constitutionnelle doit s’opérer par le mode de révision prévu par la Constitution elle-même.
En dehors du fait qu’il s’occupe des révisions constitutionnelles, le pouvoir constituant dérivé se distingue du pouvoir constituant originaire par un certain nombre de particularités fondamentales qui méritent d’être approfondies. Ces particularités sont les suivantes :
La nature juridique du pouvoir constituant
Le pouvoir constituant dérivé est de nature juridique, car il procède de la Constitution qui détermine son fonctionnement. Ainsi, les personnes qui sont titulaires du pouvoir constituant dérivé sont déterminées par la Constitution elle-même qui leur attribue ce pouvoir. Il peut s’agir par exemple du Parlement (considéré aussi comme législateur), du Conseil Constitutionnel ou de n’importe quel autre organe désigné par la Constitution.
Le pouvoir constituant dérivé a ses règles ou procédures fixées par la Constitution
Les règles ou les procédures de révision constitutionnelle confiée au pouvoir constituant dérivé sont prévues par la Constitution. Il revient à la Constitution de dire si sa révision peut se faire en empruntant les procédures de révision comme celles suivies par les lois ordinaires ou s’il faudra suivre des procédures plus complexes ou solennelles afin de procéder à la révision constitutionnelle.
Le pouvoir constituant dérivé a des limites
On peut spécifier dans une Constitution que sa révision ne peut intervenir qu’après un certain délai ou un temps donné. De même, il peut être prévu que certains points de la Constitution ne peuvent pas faire objet de révision constitutionnelle.
La place du pouvoir constituant dérivé comparé au pouvoir constituant originaire
Juridiquement, le pouvoir constituant dérivé est inférieur au pouvoir constituant originaire, car il est l’émanation de celui-ci.
D’un point de vue fonctionnel, le pouvoir constituant dérivé peut être considéré comme jouant un rôle similaire à celui joué par le pouvoir constituant originaire, car il modifie la Constitution établie par ce dernier.
La place du pouvoir constituant dérivé vis-à-vis des pouvoirs constitués que sont le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire
D’un point de vue juridique, le pouvoir constituant dérivé bénéficie d’un statut comparable à celui des pouvoirs constitués comme le pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif évoqué supra, car il émane lui-même du pouvoir constituant originaire, ce qui fait de lui une sorte de « pouvoir constitué ».
Mais quand on se penche sur le volet « fonction », le pouvoir constituant dérivé est supérieur aux pouvoirs constitués en ce sens qu’il détient une compétence constituante pouvant lui permettre de décider du sort des pouvoirs constitués.
C’est une très bonne leçon