Détermination du contrat administratif : Droit administratif français

Un contrat administratif est un accord de volonté destiné à produire des effets de droit impliquant une personne publique. Le contrat administratif a pour objectif de satisfaire l’intérêt général et il est nécessairement régi par le droit administratif. 

Pour autant, tous les contrats passés par l’administration ne sont pas nécessairement administratifs. 

À l’exception des contrats administratifs en vertu de la loi, deux critères jurisprudentiels ont été retenus afin de déterminer si un contrat est effectivement un contrat administratif.

Ainsi, les conditions jurisprudentielles pour conclure à l’existence d’un contrat administratif dans le silence de la loi sont : 

• Le critère organique (les entités parties à l’acte dont l’une des parties au moins est une personne publique) et,
• L’existence d’une ou de clause(s) exorbitante(s) du droit commun ou la participation à l’exécution du service public. 

On peut distinguer plusieurs types de contrats administratifs : le contrat de partenariat, le contrat de marché public, le contrat de délégation de service public, les offres de concours, les emprunts publics de l’État, etc. 

La détermination des contrats administratifs, leur régime ainsi que les procédures seront successivement évoqués dans les prochains paragraphes. Vous souhaitez savoir ce qu’est un contrat administratif ? Comment le contrat administratif est-il formé ? Comment prend-il fin ? La suite juste en dessous …

C’est parti ! 🙂 

Comment savoir qu’il s’agit bien d’un contrat administratif ? 

La définition du contrat administratif  

Le contrat administratif est un contrat qui implique une personne publique. Il a pour objet un service public ou comporte un régime exorbitant du droit commun pour satisfaire un intérêt public. Il est fixé soit par détermination législative, soit par détermination jurisprudentielle. 

Les exemples de contrat administratif par détermination de la loi  

On peut citer les textes législatifs suivants : 

• La loi du 28 Pluviôse An VIII consacre les contrats suivants comme faisant partie intégrante de la catégorie des contrats administratifs : les contrats relatifs à l’exécution d’un travail public ainsi que les contrats de vente d’un immeuble de l’État.
• Aux termes de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 fixant les mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, « sont des contrats administratifs ceux conclus dans le cadre du Code des marchés … » 

En passant, si vous souhaitez en savoir plus sur l’état de la jurisprudence en matière de droit des contrats, découvrez aussi : Pourquoi l’arrêt Poussin du 22 février 1978 est-il un arrêt majeur pour la jurisprudence en droit des contrats ? 

La détermination du contrat administratif par détermination jurisprudentielle 

Le critère organique 

Le contrat administratif peut être conclut entre des personnes publiques

Il est de principe que le contrat administratif est un contrat conclu entre deux personnes publiques. (Tribunal des conflits 21 mars 1983 UAP). Peu importe l’entité, il peut s’agir de l’État, d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public. Mais il ne s’agit que d’une présomption jusqu’à ce qu’il soit constaté des rapports de droit privé résultant du contrat.

C’est le cas des contrats de prestation de services d’eau, de gaz, d’électricité, de téléphone) entre les services publics industriels et commerciaux ainsi que leurs usagers qui sont soumis au droit privé. (Conseil d’État, 13 octobre 1961 Ets Companon-Rey; Tribunal des Conflits, 17 décembre 1962 Dame Bertrand). 

L’un des cocontractants doit être une personne publique 

Une entité publique doit figurer parmi les cocontractants pour qu’un contrat soit considéré comme un contrat administratif, et ce à condition que le contrat soit un acte de gestion publique.

En revanche, même chargée d’une mission de service public, une convention conclue entre deux entités privées ne peut être un contrat administratif. (Conseil d’État, 13 décembre 1963 Syndicat des praticiens de l’art dentaire). 

Constitue une exception, le cas d’un contrat que lient deux personnes privées, dont l’une, agissant « pour le compte » d’une personne publique, tel le contrat administratif entre une société d’économie mixte concessionnaire d’un ouvrage public et des entrepreneurs (Tribunal des conflits, 8 juillet 1963 Entreprise Peyrot). Dans ce cas, la jurisprudence l’a soumis (le contrat) au régime juridique des travaux publics. 

C’est le terme « pour le compte de l’État » qui influence réellement le juge. Tel fût le cas lors de l’arrêt du Conseil d’État le 18 juin 1976 dans l’affaire dite “Dame Culard” qui énonce « Considérant que, par une convention souscrite le 5 mai 1958, le Crédit foncier de France s’était engagé envers l’État à consentir à certains citoyens français » qui étaient propriétaires d’immeubles situés en Tunisie, des prêts destinés à faciliter leur réinstallation en France; et que ces prêts dont l’article 1er de la convention spécifiait qu’ils « seront consentis… pour le compte de l’État et sur les ressources du Fonds de développement économique et social ». 

Quel doit être l’objet du contrat administratif ? 

L’existence d’une clause exorbitante dans le contrat administratif 

Consacrée par l’arrêt du Conseil d’État du 31 juillet 1912, dans l’affaire “société des Granits porphyroïdes des Vosges”, la présence d’une clause exorbitante est désormais exigée pour qu’un acte soit qualifié de contrat administratif, surtout quand toutes les parties ne sont pas des personnes publiques.  

La clause exorbitante est une disposition du contrat qui excède normalement le cadre du droit commun (Conseil d’État, 15 février 1935 Société française de construction) ou qui est inhabituelle au contrat de droit privé (par exemple : un contrôle sur les résultats financiers). Ces contrats sont donc nécessairement des contrats administratifs. 

Quand le contrat fait également appel à des prérogatives de puissance publique comme la possibilité d’une résiliation unilatérale pour l’administration en cas d’insatisfaction et ce même si le cocontractant n’a commis aucun manquement, l’acte est reconnu comme étant un contrat administratif. (Tribunal des conflits 5 juillet 1999 Union des groupements d’achats publics).

En revanche, ne constitue pas une clause exorbitante le contrat soumettant un marché au Code des marchés publics (Tribunal des conflits 5 juillet 1999 Commune de Sauve), le contrat stipulant un renvoi à un cahier des charges (Tribunal des conflits 5 juillet 1999 UGAP), le contrat stipulant le remboursement de la somme par l’établissement d’impôt direct (Cass Civ 18 février 1992 Cie La Mondiale c/ Ville de Roubaix LPA 17 avril 1992), etc. 

En dehors des cas de clauses exorbitantes, tout ce qui ne rentre pas dans le cadre du droit commun relève alors du droit administratif. (Conseil d’État, 19 janvier 197,9 Sté d’exploitation électrique de la rivière du Sant). De surcroit, l’arrêt du Conseil d’État du 23 décembre 1921, “affaire Société Générale d’armement”, reconnaît également des           « conditions particulières de fonctionnement du service » pour qualifier le contrat administratif. 

La relation du contrat avec le service public 

Cette relation du contrat avec le service public (Service public administratif ou commercial) peut se présenter de deux manières :  

• L’objet du contrat est l’exécution même d’un service public comme le fait de s’occuper du rapatriement des réfugiés russe se trouvant sur le territoire français (Conseil d’État, 20 avril 1956, Epoux Bertin),
• la participation directe d’une partie au contrat par l’intermédiaire de celui-ci à l’exécution d’un service public (Tribunal des Conflits 25 novembre 1963 Dame Veuve Mazerand). 

Dans cet arrêt, le juge a en effet estimé que le contrat de travail de Dame Veuve Mazerand ne la faisait pas participer directement au service public, et qu’ainsi celui-ci était soumis au droit privé. Mais depuis l’arrêt du Tribunal des conflits, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes affaire dite Berkani, il a été énoncé que « les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi ». 

Le régime du contrat administratif 

La conclusion du contrat administratif 

Selon l’arrêt du Conseil d’État du 28 janvier 1998 “Société Borg Warner”, l’Administration dispose d’une liberté contractuelle qui a la valeur d’un PGD. 

En revanche, force est de reconnaître que l’organe administratif est soumis à certaines règles dans le cadre de la conclusion des contrats administratifs. 

En effet, mis à part le consentement habituel que l’on retrouve aussi dans le droit privé, l’Administration est assujettie à de nombreuses procédures pour valider le contrat administratif. Ainsi, en plus de la compétence matérielle exigée (TA Paris, 14 décembre 1999, Préfet de la Région Île-de-France), un contrat avec le maire doit avoir reçu l’autorisation de l’organe délibérant et ensuite être transmis au Préfet. (Conseil d’État, 8 février 1999 Commune de Cap d’Ail). De surcroit, la compétence territoriale doit également être respectée. 

Concernant la procédure, on distingue deux grandes catégories de procédure que   sont : 

La procédure liée aux marchés publics 

Dans le cadre d’un contrat soumis au Code des marchés publics, en fonction du seuil budgétaire, plusieurs formalités doivent être suivies à savoir (cette liste n’est pas exhaustive) : 

• La publicité
• La mise en concurrence
• Les divers contrôles et enquêtes par plusieurs mécanismes et organes
• Etc. 

Toutes ces formalités sont prescrites par le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant réforme du code des marchés publics, qui a supprimé l’adjudication, l’adjudication ouverte (à tous) ou l’adjudication restreinte (ouvert uniquement à une catégorie de sociétés).

La délégation de service public

C’est un contrat administratif qui, moyennant une rémunération liée au résultat de l’exploitation du service, permet à une entité publique de confier à une autre personne de droit public ou de droit privé la gestion d’un service public.

Ci-après la procédure à suivre :

• La publicité
• Le recueil d’offres
• L’établissement de la liste des candidats retenus
• L’envoi des termes de référence aux candidats retenus
• L’envoi par les candidats de leur offre respective
• Le choix du candidat retenu par une commission qui approuve le contrat administratif et après, signature par l’exécutif 

Il convient de préciser qu’une procédure simplifiée est possible lorsque le contrat porte sur un montant inférieur à 106 714 €.

L’exécution du contrat administratif

L’exécution du contrat administratif présente deux spécificités :

• Les prérogatives de l’administration, et
• Le respect de l’équilibre financier

Les prérogatives de l’administration 

Ces prérogatives même sans contrat (Conseil d’État, 2 février 1983 Union des transports publics urbains et régionaux), sont les suivantes : 

• Le pouvoir de direction (donner des ordres) et de contrôle sur toutes les opérations dans le cadre du contrat administratif.
• Le pouvoir de modification unilatérale du contrat administratif, sous certaines conditions, qui matérialise la théorie de la mutabilité du contrat administratif (Conseil d’État, 10 janvier 1902 Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen ; Conseil d’État, 2 février 1983 Union des transports publics ; Conseil d’État, 21 mars 1910, Compagnie générale française des tramways).

Les modifications unilatérales du contrat doivent : 

• suivre les nécessités du service public
• ne pas excéder certaines limites
• respecter l’équilibre financier du contrat
• Le pouvoir de sanction, une décision unilatérale (Conseil d’État, 31 mai 1907, Deplanque), précédée d’une mise en demeure, en cas de faute. Elle peut prendre plusieurs formes : pécuniaires, mise sous séquestre, etc. voire même la résiliation du contrat administratif (Conseil d’État, 30 septembre 1983, Société Comexp)
• Le pouvoir de résiliation unilatérale dans l’intérêt du service public avec indemnisation de la partie lésée (Conseil d’État, 2 mai 1958 Distillerie de Magnac Laval ; CE 2 février 1987 Société TV). On ne peut l’interdire par voie contractuelle. (Conseil d’État, 6 mai 1985, Association Eurolat)

Le respect de l’équilibre financier

Le prix initialement prévu dans le contrat administratif ne peut être modifié unilatéralement par l’administration ou revu à la baisse. Dans les cas de travaux supplémentaires imposés ou d’imprévus, l’entreprise prestataire ou le délégataire aura droit à un rétablissement de l’équilibre financier.

La théorie du fait du Prince

La théorie du fait du Prince consiste en l’indemnisation de l’entreprise cocontractante à cause du fait du Prince c’est-à-dire liée à une mesure unilatérale prise par l’administration et qui a un impact sur le contrat auquel l’administration est partie. 

La théorie de l’imprévision 

Il s’agit pour l’administration d’indemniser l’entreprise dans le cas d’un bouleversement temporaire résultant d’un fait nouveau et indépendant de la volonté des cocontractants. 

Par exemple, l’importante hausse du prix du charbon, une matière utilisée dans la réalisation de travaux publics a pu donner lieu à une aide financière de l’administration (Conseil d’État, 30 mars 1916, Cie générale d’éclairage de Bordeaux). 

La théorie de l’enrichissement sans cause

Selon le Conseil d’État, 14 mars 1961, ” Société Sud-Aviation “, ce « principe général est applicable, même sans texte » au droit administratif. 

De nature essentiellement jurisprudentielle, la théorie de l’enrichissement sans cause permet à une personne qui s’est vue appauvrie de demander à une autre qui s’est enrichie de lui payer une indemnité, à cause de ce transfert de richesse.

C’est le cas notamment lors de travaux supplémentaires utiles ordonnés par l’administration. (Conseil d’État Sect, 17octobre1975, Commune de Canari).

Le contentieux du contrat administratif 

Les contentieux en lien avec un contrat administratif sont du ressort de la compétence du juge administratif c’est-à-dire de la justice administrative. 

Les référés précontractuels et contractuels 

Ce sont des droits accordés aux concurrents évincés, lésés en cas de vice de procédure de défaut de publicité ou de mise en concurrence. (Article L. 551-1 du Code de justice administrative).

Les recours de plein contentieux

Ces recours peuvent être intentés par toute personne (Conseil d’État, 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne) et pour les parties (Conseil d’État, 28 décembre 2009, Béziers I), qui souhaitent revendiquer la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, ou encore réclamer la fin du contrat (Conseil d’État, 30 juin 2017, Syndicat mixte de promotion de l’activité trans-manche).

Il en est de même pour les cocontractants qui aspirent à reconduire un contrat administratif rompu unilatéralement par l’administration. (Conseil d’État, 21 mars 2011, Béziers II). 

Quand le contrat administratif prend-il fin ?

En outre la fin normale du contrat administratif (la réalisation des travaux), plusieurs situations peuvent provoquer la fin du contrat administratif à savoir :

• La résiliation d’un commun accord des parties
• La résiliation unilatérale par l’administration dans l’intérêt du service ou à titre de sanction ou encore à la suite d’une décision judiciaire pour faute grave, en cas de force majeure, etc.